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职业打假应对的实务操作(一)

发布时间: 2017-12-26 16:06:37   发布人:本站编辑  浏览次数: 来源: 本站原创

 

职业打假应对的实务操作()
2017-10-11 麻策律师 
文/麻策律师
按:职业打假或职业索赔是近些年非常热的话题,关于他的是是非非各有说理。而最近风向有变,不论是各地法院还是行政主管机关,均开始有意识地防止职业打假的泛化。例如有地方法院判决主管机关要求职业打假人现场出示证件的行为并无不妥并获高院点头;最高院近日也发文表示不支持职业打假(有条件);消法条例关于营利等用语也蠢蠢欲动;某地职业打假人被立案以敲诈勒索罪入刑等等。
不管如何,这个讨论还是会继续激烈不断,某些职业打假人的不洁身自爱让整个行业都受到污名化,触动了极大的利害核心。
本文系原和公司法务联盟合作的在线直播分享,现简单整理文字稿,供大家参考,文字整理较为白话,不一定法言法语,甚至语句不通,还敬请谅解。
精华笔记职业打假重灾的两个维度
    
第一个部分先讲专业打假重灾的两个维度。第一个先讲五个方面的类型,首先是假冒,第二是伪劣,我现在把假冒和伪劣分开来,伪劣属产品质量。第三是广告,主要涉及虚假宣传,第四是外观设计,商品标识,最后一个是价值,价格违法。我在上面标了一些数字,这些数字是通过我的一些检索,在职业打假数据库中搜索出来中,目测假冒大概是170件,伪劣是365件,广告是403件,外观是818件,价值是258件,这个不一定精准,但是可以大概衡量出来,在这个维度里面,各个不同的领域涉及到打假情况。
先讲假冒这一块,假冒涉及知识产权,先讲一个案例,这个是我从裁判文书网搜索出来的。一个人买了一瓶酒怀疑是假酒,请工商部门进行鉴定,工商部门委托原厂家进行鉴定出具了鉴定书说明是假酒,为什么会找这个案例?就在于对于知识产权假冒这一块职业打假人涉及度并不高,为什么呢?因为它需要一个特殊的点,需要权利人配合,权利人做鉴定,他自己才能说这个产品是不是自己的商标是不是假冒的东西。另一个像字体,比如我们现在碰到比较多但不涉及打假,像方正字体可以免费使用打印出来的只有这四种字体,方正黑体、方正书宋、方正仿宋、方正楷体,除四种之外,你可以在电脑上打字,但是不能打出来商用。
伪劣它的定义不需要多讲,不符合人体健康,人身财产安全的国家标准,掺杂掺假、以次充好,对于职业打假人来说,他们也不太愿意涉及,因为一个比较特殊的点,他要进行产品检测,大家知道产品检测成本比较高,要找检测机构进行检测需要付出一定的成本,职业打假人不太愿意付出成本,他也不太会涉及。
第三就是广告,这一块讲一点大家可以观察一下我们国家的广告法,新的广告法的处罚标准是直接20万元以上处罚。一个典型代表是方林富案件,当时在处理方林富案件当中,工商局也进行了非常多的探讨,关于方林富的案子一个炒货店挂了几个字是不是要进行二十万的处罚,大家可能不太清楚这个案子背后的情况,媒体比较同情方林富,就是因为一个炒货店经营也不容易,要处罚20万是不是太严重,但实际上方林富的产业并不像外界描述那么小,但是工商局也不能因为这个而向外界诉苦,因为他有钱我们就进行处罚,没钱我就不处罚?工商局当时做出这样处罚,我个人觉得应该是坚持的,毕竟广告法出来之后,宣传用语中字最少处罚就是二十万,如果不处罚工商局的人就可能是渎职行为。
但是绝对化用语是不是就一定构成虚假宣传?不一定,现在比较明确的是有四种不属于虚假宣传,第一,属于同一品牌或同一企业内部的产品描述,比如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型;第二,表达企业的经营理念或目标追求,比如顾客第一,诚信至上;第三是作为固定用语中的一部分,如最高法院;第四是作为叙述词的绝对化用语,比如首发、首映、首播、首家。当时我们自己还碰到一个很有意思的案例,职业打假人做一个行政复议,要举报投诉,他说一个广告语送给胖老公最好的一个衬衫这么一句话,当时我们也很纠结,作为行政复议的时候,是不是一个字,送给胖老公最好的衬衫是不是就一定要处罚的问题?后来,我们自己认为应该属于豁免中的第二类,应当属于表达一种追求感,我自己认为是送给老公最好的礼物,不一定是市面上最好的礼物。我们觉得有一个用语,大家肯定要进行区别的,就是区别虚假宣传和欺诈的问题,因为我们国家消法中赔偿的唯一标准是构成欺诈,并不是因为虚假宣传而退一赔三,虚假宣传不一定会构成欺诈。目前大家对这一点下了很大功夫,比如说,淘宝网上全网最低价,销量冠军,消费者去淘宝网上买一个东西是不是全网最低价完全可以通过淘宝检索,不会导致自己的一个误解或欺诈。去年发生的一个特别有意思的案件就是旺旺雪饼,广告语是天天吃旺旺运气会旺哦,就有人去举报吃了旺旺雪饼没有旺要求处理这样的案子。大家想想看虽然是有一种感觉是虚假,但是正常的人不会陷入欺诈的范畴里,所以这些也是得不到支持的。
虚假宣传与引人误解的宣传这两个概念,反不正当竞争法和消法中这两个概念,是比较引人误解的,我拿一个案例来说明这个区别,非转基因有机亚麻籽油这一宣传语,乍一看好像没什么特别,但是实际上一个最大的问题是所有的亚麻籽油都是非转基因的,所以说,宣传用语本身是个真实的,我用的是一个真实的广告进行宣传,但是却会引人误解,为什么会引人误解?因为,大家会认为亚麻籽油是不是分为两类,一类是转基因一类是非转基因,非转基因比转基因更好,这样会引起一种误解,但实际上它本身并不是虚假宣传而是真实宣传。
外观这一块属于商品标识,这也是职业打假重灾区,特别是广告商品标识、价格这一块,职业打假人从表象可以区别,认识到这个问题而不像假冒伪劣这一类需要权利人核实或者检测它的成本很高,所以职业打假人都比较喜欢从简单的方面着手,从商品标识方面下手。因为我们国家从工业化生产的每一个产品都是有执行标准,每一个商品都是有标准的,目前我们接触到的商品基本都是有标准的,没有标准的东西在目前的市面上是不允许存在的,如果说有些商品没有标准,没有执行标准,那么企业应该制定标准,去进行备案,备案之后的标准可以生产,在执行标准方面,例如牛仔裤,他就要在上面标识产品标准,产品名称,执行标准。就像江苏省条例一样,没有执行标准视为假冒伪劣产品。在执行标准这一块,就有两个案例可以分享。一个是买了一个高尔夫天然拇指球,消费者认为商品没有执行标准,也没有生产日期和使用日期,法院认为外包装没有标注标准,属于不合格产品,所以要求赔偿。第二个是就按照标准去生产,如果执行这个标准,就要按照标准生产。不符合标准的生产也构成欺诈。
食品标签外观要放在第一位的要去顾及的,也是被职业打假人打假最多的,食品标签食品安全法也有非常明确的规定,特别是预包装食品产品标签有九个方面的规定必须标注,第九个方面法律法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项,自己之前没感觉,但是做了几个案子之后发觉,这方面需要深入进去发觉,只有四个字形容生无可恋,因为涵盖的内容实在太广,食品分为普通预包装食品、特殊膳食食品、保健食品和食用农产品四大类,对于不同的食品标签是有不同的要求,像类似特殊膳食是针对不同体质的人,比如病人体质不一样的人吃的一些东西,它的提示义务区别于普通其他预包装食品。具体的话讲一个案例跟大家感觉一下食品标签的严重性,我们处理的一个案子,他是一个橄榄原香油这样一个标签,按照标准的话如果在食品正面突出某种特殊的添加,必须标注在配料表里,如果没有标注那么就属于产品标识有问题就会受到处罚。这个企业在生产标识时,就把橄榄两个字做特殊设计,工商局认为是特别强调橄榄这种配料,但在配料表里并没有标识。
再分享一个案例,特殊膳食为了特殊人群所制定的食品,尖叫这个饮料打过篮球运动的男生应该会喝过,这个案例有意思的一点是,当时进行一个举报说尖叫饮料对外展示时有一句话特别添加膳食纤维他就认为尖叫饮料应当是特殊膳食食品,如果说是特殊膳食食品就要标识哪些人才能用哪些人不能用用量多少,但是却没有标注,诉讼时法院也挺有意思,一审法院认为不属于特殊膳食,但是二审法院认为属于特殊膳食。企业受不了,如果属于特殊膳食,它的销量、所有产品标识要更改,最后还好,再审高院驳回审,认为不属于特殊膳食,而是只是说给特殊人群,比如运动完之后比较疲劳的人的食品,不需要特殊膳食食品的标注。还有一个案例猴头菇酥性饼干100能量为540KJ,但实际上,根据相关标准,这种饼干每100g能量应为1713KJ,实际上,包装标示的能量远低于实际数值,这就属于对消费者的一个欺诈行为。还有一个案例,我们处理的一个行政复议的案件,他在天猫购买保健品虫草花,营养成分中脂肪含量标注为0.5,但根据预包装食品营养标签通则规定应当标注为零,虫草花,即用虫草属于新资源食品,应当在标签上标注不适宜人群和食用限量产品并未标注。所以在外观产品标示这一方面,职业打假人能涉及的领域或实施的标准这方面,对不同的食品团队化运作,对这一块儿,知识能力远远高于一般的法律人,所以这一块确实要做得非常细。
跨境电商这一块要注意进口食品要有中文标签,但是跨境电商现在被职业打假人投诉比较多的一块是没有中文标签,而且拿不出中文标签。因为跨境电商这个领域比较特殊,不像传统购物进口再出售,它是国外的商家直接通过国内平台中间服务直接销售给国内客户,要求国外商家标注中文存在一定的困难,实践中对跨境电商中文标签,之前一看到跨境电商无中文标签就十倍处罚,现在的话有些法院在转变思路。最新的消息是跨境电商商品归属于个人物品,这对跨境电商应当是重大利好。
这个就是我之前所说的,为什么叫生无可恋。各个不同的商品不同的标识要求非常的多,所以说,如果说作为企业法务对客户这一块商品业态要有了解,需要把下面的标准做一个熟悉。
价值这一方面的话主要是价格违法,举一个案例,一个卖奶商家将抽奖分成两次,一次线下一次线上,总和加起来超过五千,工商局认定为明显属于超过五千的限额,因为他对一个商品的促销加起来超过五千。价格欺诈是非常典型的案例,特别是电商所说的原价,原价商品我们特别需要注意,当商品销售把原来的价格划去,在旁边标一个现在可以出售的价格,比较危险,因为之前你并没有所谓的原价。我经常跟客户讲的一个事,如果你要卖一个商品,你不如自己先刷一个单,先形成原价的交易,然后再进行打折销售这样比较安全,或者你线下组织一次销售,有一个合同发票的记录。
这是职业打假的第二个维度主要是食品,保健品、化妆品,这里讲的重灾区详细的话我也没必要讲下去,因为这一块,要多很多,要少很少,大家知道几个点就行了。
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